O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada era desconhecido até ao final do jusracionalismo e das sociedades liberais da época. A afirmação e o reconhecimento desse direito, bem como a sua efectiva consagração legislativa, são um fenómeno relativamente recente, próprio da sociedade de informação contemporânea, que pôs a nu a falta de intimidade e de privacidade dos cidadãos, a propósito do surgimento e evolução histórica do direito à reserva da intimidade da vida privada.
Qual é o âmbito material dessa esfera de privacidade? Desde logo, sem dúvida, o da vida doméstica, familiar, sexual e afectiva. Mas, mais do que uma delimitação positiva do âmbito material da esfera de privacidade, há que proceder à sua delimitação negativa. Que segundo Pedro Pais de Vasconcelos, quer isto dizer que, em vez de se procurar a determinação de quais zonas da vida que merecem estar ao abrigo da curiosidade alheia, se deve antes acertar em que condições, matérias da vida das pessoas podem ficar fora dessa esfera de protecção.O direito esta previsto em Portugal no artigo 80 do Código Civil, e também esta referido no artigo 26 da Constituição da Republica Portuguesa, com sendo o direito a reserva da intimidade privada e familiar.
Assim, conforme os preceitos acima citados, pode ser conhecido, e publicitado, o casamento ou outro acto público, mas não as desavenças conjugais.
A fortuna, as doenças, as ligações extra-conjugais etc., não podem ser pesquisadas e divulgadas; mesmo que tal divulgação suceda depois da morte do visado.
Segundo Gomes Canotilho, apesar do carácter tendencial universal da sua vinculação, comum à generalidade dos direitos, liberdades e garantias que vinculam as entidades publicas e privadas, eles estão sujeitos a uma metódica ponderação proporcional e de concordância prática no caso de conflito com outros direitos fundamentais e bens jurídico-constitucionalmente protegidos da comunidade e do Estado.
A densificação do direito à reserva de intimidade da vida privada e familiar tem sido procurada de diferentes formas pela doutrina. Particularmente influente neste domínio é a doutrina germânica, a qual tem ilustrado a ideia de privacidade com a conhecida teoria das esferas de protecção, que distingue, na formulação mais comum, e paralelamente a uma esfera pessoal, compreendendo as relações que o sujeito estabelece com o meio social envolvente (profissão, lazer), uma esfera privada, relativa a trajectória do individuo ou à sua inserção em contextos de mais proximidade afectiva e relacional (família, convicções religiosas, amigos) e uma esfera intima, a que se subsumem os aspectos relativos ao mundo dos sentimentos, da existência biopsíquica, da sexualidade (doenças, hábitos íntimos ou de higiene, orientação sexual, comportamentos sexuais).
Do ponto de vista jurídico-constitucional, uma pessoa que decide tornar públicos comportamentos geralmente protegidos pela reserva da intimidade da vida privada não está, por esse motivo, a renunciar a esse direito, mas sim a exercê-lo autonomamente de acordo com suas próprias preferências.
O respeito a vida só é jurídico desde que é reconhecido por uma norma jurídica. Norma que é a primeira norma social. A sociedade não pode ser sem que haja repartição prévia das coisas que pertencem a cada um: a primeira é a vida. Esta partilha é a ordem. O homem vê doravante institucionalizado o lugar que lhe cabe na ordem universal.
O direito à vida é o mais importante dos direitos da personalidade. Está formalmente consagrado no artigo 24.º da Constituição da República Portuguesa que declara que “a vida humana é inviolável”, decorre de um direito “inato”, adquirido no nascimento, e por tanto intransmissível, irrenunciável e indisponível e que por isso “em caso algum haverá pena de morte”. Do direito à vida decorre a ilicitude do suicídio, do auxílio e da instigação ao suicídio e da eutanásia.
É o entendimento de toda a doutrina que a vida humana é, pois, um bem anterior ao Direito, que a ordem jurídica deve integrar. Assim o faz a Constituição, e as leis ordinárias consagram, ao menos em princípio, o direito ao respeito da vida.
O direito à vida é um direito ao respeito da vida perante as outras pessoas (grupos e Estado). É um direito a exigir um comportamento negativo dos outros. Atentar contra ao respeito a vida produz um dano que é a morte, sendo superior a qualquer outro plano de interesses nessa ordem jurídica.
Não é assim um direito discutido na sua formulação típica. Mas, podem suscitar-se dificuldades em zonas periféricas deste tipo de tutela da personalidade. Porém, não há ainda um consenso sobre as condições de ilicitude do aborto ou mesmo sobre se a ilicitude do aborto decorre da tutela do bem da vida ou de valoração específica. Também suscitam questões a definição legal de morte, o prolongamento da vida com recurso a meios de suporte vital artificiais e a interrupção da vida meramente vegetativa artificialmente suportada.
A vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-se-nos, antes de mais, como um fluxo de projecção colectivo, contínuo, transmissível, comum a toda a espécie humana e presente em cada indivíduo humano, enquanto depositário, continuador e transmitente dessa energia vital global, constitui um elemento primordial e estruturante da personalidade, a vida humana é susceptível de diversas perspectivações.
Os direitos personalíssimos possuem algumas características que não podem ser violadas, sob pena de o violador responder assim pelos actos que praticou em relação a outra pessoa.
São características dos direitos personalíssimos:
1) Irrenunciáveis: o titular jamais poderá renunciar aos seus direitos, o que poderá ocorrer são restrições temporárias, não absolutas, de forma que não podem violar a dignidade humana, por exemplo no caso do artista que poderá ceder a sua imagem, mas não poderá ser para sempre.
2) Indisponibilidade relativa: o titular poderá dispor de algum dos seus direitos desde que não seja de forma permanente e não viole o direito da personalidade humana.
Mesmo quando há autorização lícita do titular para a limitação de um direito da personalidade, essa autorização é sempre revogável, conforme preceitua o artigo 81, n.º 2 do Código Civil Português. Vale ressaltar, que o titular fica obrigado a indemnizar o dano causado as legitimas expectativas da outra parte.
3) Absolutos: No sentido de que devem ser respeitados por todos, independentemente, portanto, de qualquer relação jurídica. São oponíveis erga omnes, contra todos, não estando fundados numa relação, o titular pode actuá-los por si em qualquer direcção. Mesmo, sabendo que possuem carácter absoluto, o Prof. José Ascensão ressalta que isso não significa que estes direitos não sejam susceptíveis de limitações. Neste sentido, segundo o referido autor, não há nenhum direito absoluto, pois todo direito é necessariamente limitado. Complementa em sua obra afirmando que os direitos da personalidade, que são os mais importantes direitos subjectivos, não escapam a regra.
4) Extrapatrimonias: o seu conteúdo não tem valor económico, porém a sua violação gera direito a indemnização. A indemnização decorrente de violação a direitos personalíssimos poderá geram o chamado dano moral, e não existirá dano moral que não decorra do direito da personalidade. Será o valor do dano moral mensurado pelo juiz por arbitramento no caso concreto.
O artigo 81º do Código Civil Português dedica-se a esta matéria: a afirmação de um direito da personalidade não implica que o conteúdo seja totalmente excluído da actividade negocial.
6) Imprescritíveis: não se extinguem em consequência de omissão de exercício pelo titular, mas em relação a reparação patrimonial haverá prazo de prescrição, o que não fere o carácter imprescritível dos direitos personalíssimos.
7) Intransmissíveis: Não podem ser objectos de cessão, nem de sucessão.
O titular ou sujeito activo tem poderes directos e imediatos sobre os seus próprios bens da personalidade, fruindo-se em exclusividade e podendo exigir face a quaisquer outras pessoas que ilicitamente não ofendam ou não ameacem ofender a sua personalidade através de qualquer acção lesiva ou omissão de acção nos casos especiais em que estejam obrigados a um dever de acção.Sendo assim, os sujeitos passivos susceptíveis de obrigações face aos bens de personalidade de outrem são não apenas as demais pessoas singulares mas também as pessoas colectivas.
Vale sublinhar que a responsabilidade do sujeito passivo poderá advir de suas acções ou omissões próprias directamente lesivas dos bens da personalidade, mas também poderá ser de especiais conexões com actos ou factos alheios. E segundo a lei será, por exemplo, quando haja uma obrigação de vigilância de outrem ou de coisa animal, quando haja danos de personalidade causados por edifícios e outras obras em razão de vício de construção ou de defeito de conservação, quando se tenha encarregado outrem de qualquer comissão e o comissário cause danos de responsabilidade que tenha obrigação de indemnizar e quando se utilizem animais, veículos ou instalações de energia eléctrica ou gás no seu próprio interesse e os danos resultem de riscos próprios de tal utilização.
Todo e cada homem é sujeito activo das relações jurídicas cujo objecto imediato é o bem jurídico da sua própria personalidade humana.Segundo o Professor Capelo de Sousa, no nosso sistema igualitário não há lugar para a existência de homens sem personalidade jurídica e, obviamente, sem direitos de personalidade, como aconteceu em tempo atrás com os escravos.Dessa forma como já foi mencionado anteriormente foi também abolido o instituto da morte civil, que implicava a extinção de elementares direitos da personalidade.
Importante frisar, que não só as pessoas humanas com personalidade jurídica, maiores e na plena posse de suas capacidades de gozo e de exercício são assim titulares do bem geral da personalidade física ou moral e dos correspondentes poderes jurídicos, mas também possuem personalidade jurídica, os menores, os interditos e os inabilitados, que tem assim alguma capacidade de exercício e cujo suprimento da incapacidade de exercício se faz sempre em nome de interesses pessoais.Não se pode ainda esquecer de que os presos e demais detidos em estabelecimento prisional ou congénere, apesar de terem restringidas algumas áreas da personalidade, em matéria de liberdade, mantêm igualmente o direito geral de personalidade.
A personalidade é assim uma qualidade: a qualidade de ser pessoa. É uma qualidade que o direito se limita constatar e respeitar e que não pode ser ignorada ou recusada. É um dado extrajurídico que se impõe ao Direito.
A morte marca o fim da personalidade física, faz cessar consequentemente a personalidade jurídica, sendo assim o homem compreendido em suas funções desaparece no momento de sua morte. Dessa forma, a morte irá cessar com a personalidade jurídica que o acompanhou durante a vida, enquanto ser autónomo de imputação de normas jurídicas. O de cujos não é susceptível de ser titular de direitos e obrigações.
O art. 68/1 do Código Civil Português vem assim definir que: “A personalidade cessa com a morte”.
Historicamente, admitiram-se outras hipóteses, como a redução a escravidão. Porém, recentemente encontrava-se ainda a figura da morte civil, pela condenação e penas longas de prisão, ou em consequência do ingresso numa ordem religiosa. Nunca poderia ser, note-se, causas de perda de personalidade, mas tão só de cessação de situações civis e de capacidade neste domínio.
Vale ressaltar, que essas cessações de situações civis estão hoje completamente abolidas da ordem jurídica portuguesa e brasileira.
Questão que se tem levantado de forma frequente é quanto ao momento da definição da morte, uma vez que o problema é envolvido por técnicas de recuperação, que podem fazer voltar a vida o morto.
Os próprios estudiosos do assunto não chegam assim a uma conclusão de qual seria o momento exacto da morte. Actualmente prevalece o critério da morte cerebral. Critério esse consagrado na Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto, determina assim que a morte corresponde à cessação irreversível das funções do tronco cerebral.
Ficam assim, abrangidas por esta via, as situações de coma reversível, sem regresso à vida cerebral.
Muitas vezes, porém, não é possível fazer a verificação médica do óbito, porque o cadáver não é encontrado, isso se dá quando ocorre o fenómeno da morte presumida.
Se se sabe que uma pessoa desapareceu numa grande explosão, que destruiu tudo, impedindo de reconhecer quaisquer despojos, não se pode por causa disso afirmar que juridicamente está viva.
O art. 68/3 permite por isso que seja dada por falecida uma pessoa cujo cadáver não foi encontrado ou reconhecido. O problema é de prova. O desaparecimento tem de ser ter dado em circunstâncias que não permitem duvidar da morte.
O Código Civil Brasileiro em seu art. 7º dispõe que poderá ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, ou se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o fim da guerra. Insta frisar, que a morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
A doutrina, as leis, os juízes, afirmam a permanência, depois da morte, de um certo número de interesses e dos direitos respectivos: o direito à sepultura e à sua protecção, o direito ao seu cadáver de decidir o seu destino; o direito à imagem que era, e também o direito à imagem do cadáver, o direito ao nome, o direito moral de autor, etc. A vontade do defunto produzirá efeitos após a sua morte: o testamento é um exemplo disto.
Reza o art. 71.º, n.º 1 e 2. do Código Civil Português, que os direitos da personalidade são protegidos depois da morte de seu titular, tendo legitimidade para pedir protecção, o cônjuge e qualquer descendente, irmão, sobrinho e herdeiro do falecido.
Pela redacção do artigo acima mencionado pode-se chegar a conclusão de que os parentes e herdeiro do falecido não defendem o interesse próprio, mas sim um interesse do defunto. Os parentes e herdeiros do falecido exercem tais direitos no interesse e em nome do falecido.
É possível constatar que a personalidade jurídica prolonga-se e é empurrada para depois de sua morte.
Segundo o Prof. José de Oliveira Ascensão, nascituros são pessoas ainda não nascidas mas que pode nascer de progenitor ou progenitores definidos. Completa a expressão o Professor Limonge França, de forma que define o nascituro como sendo aquele que está por nascer, mas já concebido no ventre materno.
Os direitos que a lei 66/2 confere ao nascituro dependem de seu nascimento, dessa forma conjugado com o n.º 1, dão sentido de negar personalidade jurídica ao mesmo.
Vista sob esse ângulo, os direitos que a lei confere ao nascituro dependem do seu nascimento. O conceito de “nascituro” do n.º 2 do art. 66º do Código Civil Português abrange duas situações: o nascituro propriamente dito (nasciturus) e ainda o não concebido (nodum conceptus), em nenhuma delas o nascituro possui personalidade, nem sequer uma personalidade condicionada pelo nascimento.
Vale ressaltar que essa posição tem sido bastante contestada na actualidade por diversos autores, sendo que a corrente que se torna mais lógica é a orientação de que se vê o começo da personalidade no momento mesmo da concepção.
Pedro Pais de Vasconcelos, citado por Guilherme Machado Dray, defende a ideia de que: “o nascituro, desde a concepção, já é titular de direitos de personalidade, entre os quais o direito de viver, à identidade pessoal e genética, à integridade genética e física”.
Defendendo da mesma posição Diogo Leite de Campos, afirma que “o nascimento não é um começo, mas um passo.” e segundo o mesmo, é preciso acabar com o instituto jurídico do nascimento, pois as normas contidas na maioria das legislações que vinculam o início da personalidade ao nascimento estão ultrapassadas e gastas.
O Código Civil Brasileiro, no seu artigo 2.º segunda parte, vem dispor que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Diversas teorias são levantadas em todo o mundo a respeito da personalidade jurídica do embrião, sendo as mais relevantes levantadas no Brasil as seguintes: 1) Teoria Natalista, que sufraga a tese de que o nascituro não é pessoa, não tem personalidade jurídica, e que a mesma só é adquirida com o nascimento com vida, possui como defensores, o mestre Sílvio Venoza e Eduardo Spínola.2) Teoria da Personalidade Condicional, defende a tese de que o nascituro possuía direitos sob condição suspensiva, apesar de não ser uma pessoa completamente formada, porém mesmo assim já teria direitos sob uma condição suspensiva que seria o nascimento. 3) Teoria Concepcionista, para os adeptos dessa teoria o nascituro já adquire personalidade jurídica desde o momento da concepção, seria assim pessoa dotado de personalidade jurídica, tendo como adeptos Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas e Silmara Chinelato.
Independente da teoria adoptada o facto é que a lei defende os direitos do nascituro através de diversos dispositivos, como por exemplo quando lhe garante direito a vida, protecção pré-natal, protecção uterina e até mesmo no campo penal com a tipificação do aborto, sendo que nestas questões teria como curador a sua mãe.
O que se torna bastante importante mencionar, é que a partir do momento da concepção o feto não será uma simples coisa, mas sim um ser humano em formação, que apresenta sinais de vida, com características próprias e únicas que o diferenciam perante terceiros.
Nota: José de Oliveira Ascensão opina: “ Isto não quer dizer que a fixação do momento exacto seja unívoca.
Afirmou-se que a indivisibilidade seria uma característica da individualidade. Ora, durante um período de aproximadamente duas semanas seria possível cindir o embrião, resultando daí seres com um código genético rigorosamente idêntico. Daí se retiraria que a personalidade só se adquiriria passada essa possibilidade.
A orientação não parece convincente, porque também aos seres divididos não pode ser negada a individualidade, como pessoas.
Mas numa outra orientação acentua-se que, mesmo após o encontro do espermatozóide com o óvulo, a fusão dos gâmetas não se dá imediatamente. Só se processa 3 ou 4 dias depois, por uma alteração brusca. Só então o código genético fica formado e portanto a individualidade fica definida”.
Dispõe o art. 66, n.º1 que a personalidade se adquire no nascimento completo e com vida. Assim sendo, o marco de aquisição da personalidade jurídica é o nascimento com vida. Dessa forma, se ressalta que lei demarca da continuidade biológica que se inicia com a concepção, o momento que uma nova pessoa é externamente reconhecível e coloca aí o início da personalidade jurídica. O critério apenas vai variar conforme algumas legislações. Sendo umas mais exigentes, como por exemplo a lei espanhola que exige ainda a viabilidade, expressa através de vida autónoma por um lapso definido de tempo, sendo o mesmo de 24 horas. A lei portuguesa vem exigir a separação completa da mãe, já a lei brasileira basta nascer com vida e respirar para se adquirir os direitos da personalidade humana. [1] Segundo o Código Civil Brasileiro a lei determina que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Vicenzo Miceli, ensina que o direito da personalidade se refere à afirmação da personalidade humana como sujeito que e é, por isto, o direito genérico que, de conformidade com os ordenamentos jurídicos de todos os países, compete a todo ser humano, independentemente das qualidades e condições especificas, de ser reconhecido como sujeito, isto é, de ser tratado como pessoa e não como meio. Os direitos da personalidade são, ao contrário, os direitos que cada ser humano, sempre com base nos ordenamentos jurídicos de cada país, pode pretender a respeito de suas específicas normas e da explicação de suas próprias qualidades. Dessa forma, os direitos da personalidade poderão sofrer variação quanto ao seu início, como fora mencionado anteriormente, mas o certo é que são direitos universais, que cabem ao indivíduo pelo simples fato de existir.
[1] SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Ed. Coimbra, Coimbra, 1995.
Todos os homens têm iguais direitos a terem respeitada a sua personalidade.
O homem é o centro do universo e traz consigo uma carga valorativa de direitos que lhe permite estar “protegido” até mesmo dos seus semelhantes.
Os direitos da personalidade possuem características absolutas que serão sempre preenchidas no caso concreto.
O n.º 1 do art. 70º do Código Civil Português apanha como bem jurídico, objecto de uma tutela geral, a personalidade física ou moral das pessoas, ou seja, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem.
Segundo Capelo de Sousa, pode-se observar que a personalidade surge aqui imediatizada no ser humano e configurada como objecto de direitos e deveres, não se perspectivando como elemento qualificador do sujeito da relação jurídica, enquanto tal, cuja qualificação nos é dada antes pelas ideias de personalidade jurídica, ou seja, pelo reconhecimento de um centro autónomo de direitos e obrigações em concreto.
Porém, torna-se importante salientar que o legislador português, ao empregar a expressão personalidade física ou moral, tem subjacente como bem jurídico unitário e global a personalidade humana.
Vale ainda mencionar que o art. 70º do Código Civil, ao dizer que protege a personalidade física ou moral dos indivíduos humanos remetendo-nos para a ontologia do homem, postula o facto de cada homem constituir um ser eminentemente dinâmico, evolutivo, com um ciclo próprio da vida animal, com uma trajectória particular de existência moral e integrado num processo humano comunitário, em que o próprio género humano evolui.
Dessa forma, a personalidade humana tutelada não reveste um carácter estático, mas dinâmico. Daí deriva uma protecção concedida à pessoa humana em razão dessa condição. É através dos direitos da personalidade que o ordenamento dedica protecção especial à pessoa humana, ou seja, eles funcionam como cláusula de garantia integral.
A personalidade jurídica é assim a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica – é a qualidade que faz com que o homem seja sujeito de direitos e será sujeito de direitos na medida em que se adquire personalidade.
É impossível falar em direitos da personalidade sem se falar em dignidade da pessoa humana, pois este é o princípio vector da norma constitucional, sendo dessa forma um motor de impulsão de todo o sistema jurídico. Vale observar que os direitos da personalidade serão sempre preenchidos no caso concreto e se a norma violar o princípio da dignidade mais vale o princípio dada sua importância no ordenamento jurídico, sendo dessa forma norma de propulsão de todo o ordenamento jurídico.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana será preenchido no caso concreto a partir de três referências básicas:
1) garantir a integridade física e psíquica;
2) garantir a liberdade e igualdade;
3) assegurar pressupostos materiais mínimos.
Os direitos da personalidade nascem do princípio da dignidade embasado assim na garantia das três referências acima citadas.
Insta frisar que o Direito Civil era visto por uma óptica patrimonialista, mas agora passa a ter uma grande característica de valorização da pessoa humana, dando assim uma forma significativa a repersonilização do direito civil, ou seja, o direito civil passa a proteger a propriedade como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, pois o indivíduo como sujeito de direitos da personalidade não poderá ter a sua dignidade violada.
Significa promover através do direito da personalidade a protecção efectiva da integridade física, psíquica e intelectual.
A ideia de pessoa impôs-se, no Direito, como um meio técnico essencial para assegurar a organização económica e social. Já o atribuir, ao ser humano, uma dignidade própria, susceptível de conduzir a uma tutela jurídica apriorística e de inflectir todas as decisões jurídicas que tivessem ligações com “pessoas”, foi assim objecto de uma lenta e por vezes hesitante caminhada.
Direitos da personalidade são direitos supremos do homem, inerentes à sua própria natureza, ou seja, o direito que uma pessoa possa ter e de dispor de sua própria vida, do seu corpo, vivo ou morto, ou partes corpóreas, direitos que parecem diversos daqueles, envolvendo questões à parte, embora conexas, pois não se trata de impedir que as outras pessoas causem lesões à personalidade de cada um, mas sim da faculdade de cada um dispor de si, convertendo em objecto de direito a matéria do seu organismo.
O Código Civil Português incorpora no art. 70.º uma cláusula de tutela geral da personalidade humana pela qual a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, tutela civil esta que se consubstanciada quer no direito de exigir do infractor responsabilidade civil nos termos dos arts. 483.º e segs. do Código Civil, quer ainda no direito de requerer as providências adequadas as circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.
Dada a complexidade desses direitos e o frequente atraso da legislação, a jurisprudência tem desempenhado papel relevante na sua caracterização. Por vezes antecipa-se a lei, noutras, supre-lhe as lacunas ou deficiências.
O ser humano é uma vida (auto-organização) que se exprime e se prolonga em múltiplas funções, de carácter físico e espiritual.
Este ser humano, entendido como conjunto, é protegido contra a ingerência de terceiros por um direito geral de personalidade.
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